依我國海商法，應托運人要求，承運人應當簽發提單。但與承運人訂立海上貨運合同的人及向承運人實際交貨的人都可能是托運人。在CIF、或C&F(CFR)條件下，訂約人與交貨人一般均為賣方，因而承運人有義務向賣方簽發提單，這應當不成問題; 而在FOB條件下，一般認為買方因向承運人訂艙，因而是托運人;但實際向承運人交貨者往往是賣方，依法亦屬托運人。那么承運人應向買方還是賣方簽發提單?有關法律及理論和審判實踐卻遠未明確。下述案例即相當典型 . 該案原告(賣方)與香港K公司(買方)訂立FOB上海出口手套合同，付款方式為T/T;K公司指定被告為承運人，貨物由原告交被告指定倉庫。被告在香港簽發具名托運人為買方的提單(裝運港為上海);雖曾書面詢問原告是否可以將提單放行給原告，被告仍不顧原告要求將提單交給原告的書面指示，將提單直接交給了香港的K公司，后者則拒付部份貨款。原告以被告越權放單為由訴至海事法院，判決： K公司負責訂艙并交付運費，故被告在收到承運人簽發的提單后交于K公司并無不當。在已有證據證明K公司為托運人的情況下，原告的交貨行為不能認定為托運人。原告僅憑被告詢問是否放單的函，認為其與被告形成了運輸關系理由不當。原告的訴訟請求不予支持。 該案涉及誰是托運人及承運人應向訂約托運人還是向實際托運人簽發提單的問題。原審否定實際托運貨物的賣方的托運人身份，同時認定承運人有權向訂艙交納運費的買方簽發提單。本案實際上受到了天津海事法院1993年“和田”輪提單糾紛案一審判決的影響。 我們認為和田輪案一審判決及本案一審判決均是錯誤的。為明確FOB合同下承運人向誰簽發提單的義務，首先有必要對托運人進行識別。
關鍵詞：托運人、FOB合同、承運人簽發提單
一、 FOB合同項下托運人的認定
《海牙規則》及《威斯比規則》均未規定托運人定義�！稘h堡規則》第1條首次給托運人下定義。我國海商法第42條即源于漢堡規則的該項規定。但不幸的是，依漢堡規則，連接訂約人與實際交貨人之間的詞是“或”字;因而依該規則應當只有一個托運人;但我國海商法則將兩者并列，因而從字面意義上理解，在FOB合同下必然產生兩個托運人。進而引發了我國司法審判及理論界眾多爭論。事實上有識之士早已注意到此點，并提出了積極的解決辦法。
我國大多數學者并未注意到此問題，至少不夠重視。 FOB合同下買方的義務之一是向承運人租船定艙，因而是與承運人訂立海上貨運合同的人，而賣方則是向承運人實際交付貨物的人;依據海商法第42條規定似乎均應視為托運人。有些學者也是這么認定的但大多未加深入分析。例如：《海商法學》作者認為：“在FOB條件下，往往由買方向承運人訂艙，訂立運輸合同。提單托運人欄中就要填寫‘買方’…”。 《海商法條文釋義》的作者強調：“FOB條件，安排運輸的買方責任，托運人應是買方”。 《海商提單法》作者亦認為：“在FOB條件下，合同托運人是收貨人即買方�！� 臺灣揚仁壽在其《漢堡規則》中說：“FOB貿易條件之買受人，乃系與運送人締結海上運送契約之人，將之解為托運人，自甚允妥”。 日本的櫻井玲二在《漢堡規則解釋》一書中亦認為：“FOB條件，安排船舶是買方責任，與承運人簽定運輸契約的也是買方，買方就成為托運人”。 有些學者雖已注意到此問題，但提出的主張卻似是而非。例如：有人主張：FOB合同下賣方托運人的地位是法定的，但前提是必須在托運人一欄中具名。 “和田”輪案一審判決及上述判例似乎即采此說。國外有眾多學者及判例均認為用于外銷的FOB合同下，只有一個托運人即為賣方。例如：Brett 法官在Stock v.Inglis案中指出：“FOB術語…托運人的責任與費用應由賣方或買方承擔，取決于合同的規定。當FOB條件用于外銷之場合，賣方通常是托運人�！� Brougham勛爵在Cowas-Jee v. Thompson Kebble案中說道：“ FOB合同，在賣方取得提單之場合，賣方而非買方是托運人�！� Duke 法官在The Tromp 案中亦認為：“FOB條件，交付提單后付款，賣方而非買方在此種情況下被視為托運人本人�！� Paul Todd 在其《現代提單》一書指出：“買方同時又是托運人，并訂立運輸合同之情形在FOB合同中十分罕見。在典型的FOB合同中，賣方是托運人�！� 《CIF & FOB合同》的作者也認為：“在付款需提交提單或裝運單據之場合，或其他條款規定賣方必須取得提單之場合，推定賣方作為托運人并承擔由此產生的費用與責任。 ”《THE LAW OF INTERNATIONAL TRADE》一書的作者指出： “whether the buyer or seller is to be considered as the shipper of the goods…the saller undertakes all the shipping arrangements it is unlikedly that the buyer will be regarded as the shipper…the chief of which is to ask whether or not the seller demands payment against the bill of lading ”〖買方或賣方應視為貨物的托運人，…在賣方負責所有的裝運安排的情況下，買方不能視作托運人，…關鍵在于賣方是否要求付款贖單〗“ 根據海商法第42條規定：成為托運人的法定要件是：訂約或交貨，只要具有一種行為者即為托運人。 因此，FOB合同下賣方作為托運人的地位是法定的，且不以其名稱在”托運人“一欄注明為前提。
由此可見，按照漢堡規則及英美判例，FOB合同下也只能有一個托運人，即賣方。依我國海商法的規定，FOB合同下必然出現兩個托運人，但正如翁子明法官和郭春風教授指出的那樣，這實際上是立法缺陷， 當然并非立法者本意。不過，也有學者認為我國海商法有關托運人的定義“是一項從實際出發的定義，使托運人的定義更加完備”。 但該定義根本無法解決實踐中FOB合同下誰是托運人的問題，說其完備恐怕并不符實情。前述法院判決之“已有證明表明買方為托運人時，賣方的交貨行為不能認定托運人”明顯違悖國際慣例，也與我國海商法相關條款明顯相悖，完全不符國際貿易單證買賣的性質。雖然該判決也只承認一個托運人，但卻錯將真正的托運人反而認定為非托運人。值得注意的是：FOB合同在實務中表現為三種情形 .其一，典型的FOB合同，即買方租船訂艙，賣方實際交貨者;其二，由賣方代買方辦理租船訂艙，并由賣方實際向承運人交貨(亦稱為“附加服務的FOB合同);第三，買方指定其在裝運港代理訂艙，合同約定賣方交貨后取得大付收據，并交給該買方代理由該代理憑大付收據獲得提單;只有在第三種類型的FOB合同下，買方才是托運人。但其已不是國際貿易中的FOB合同條件，而是國內貿易的FOB條件;而在第一、二種情況下，托運人應是賣方。
值得一提的是：漢堡規則之托運人定義是以28票對27票一票之差決定設該定義。其內容指與承運人訂立海上貨運合同者，或將貨物實際交付承運人者。因為法律對該定義設定了兩種含義，在具體案件中誰是托運人必須根據具體情況認定。櫻井玲二亦指出：由于該定義不明，因此，在實際業務中必須在每次運輸中都要考慮到底誰是托運人。 盡管如此，由于漢堡規則中連接訂約人與交貨人兩種托運人之間的連詞是“或”字，在每一具體運輸合同中只可能有一個托運人，需要根據具體情況認定托運人。該具體情況是指：FOB合同的類型?是外銷FOB合同還是內銷FOB合同?合同是否約定付款贖單?買方是否已支付價款?所有權是否已經轉移?合同中是否有特別約定?而對于中國海商法第42條，如果僅按照字面意義理解，就可能出現上述法院的理解。然而在法律本身有瑕疵的情況下，法官判案應當探究、理解立法者的本意，結合國際貿易慣例和航運實務進行綜合分析判斷，以確定誰是真正的托運人。就題述案件而言，屬于外銷性質的FOB合同，貨物所有權在買方支付價款前歸賣方，付款方式為T/T提單簽發后。實際向承運人交付貨物的是賣方，屬于典型的FOB合同，符合法定的托運人要件。反之，買方則僅是訂艙，在簽發和交付提單前從未付款。因此，依據上述有關法規、英美判例，及航運習慣，應當認定賣方為托運人。
二、 FOB合同下承運人應向實際交貨的賣方簽發提單
海商法第72條規定：“貨物由承運人接收或裝船后，應托運人的要求，承運人應簽發提單”。依第42條托運人的定義又可能出現兩種托運人并存的情況。各國海商法對此問題的規定大同小異。 均未明確當訂約托運人與交貨托運人同時并存時應向誰簽發提單的問題。
但《海商法》71條還規定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證�！钡�80條又規定：“承運人簽發提單以外的單證用以證明收到待運貨物的，此項單證即為訂立海上貨物運輸合同和承運人接收該單證中所列貨物的初步證據�！�
據此可引伸出提單的三種特征：作為海上貨運合同的證明;作為承運人收到貨物的收據;作為據以交付貨物的物權憑證。正是提單的后兩種性質尤其是后者，決定了承運人只能將提單簽發給實際托運貨物的賣方，實踐中一般總是這么操作的，除非賣方明示同意提單直接交付給買方。作為貨物收據也好，作為物權憑證也罷，如果不是簽發給賣方，而是直接簽發給買方，勢必使賣方失去對貨物的控制，進而使得買方可以無需支付對價即取得貨物所有權。這明顯與有關的國際貿易慣例不符，顯然不可能是立法者的本意。
誕生于1936年并經1953年、1967年、1976、年1980年、1990年、和2000年先后六次修訂的《國際貿易術語解釋通則》，就FOB項下賣方責任均明確規定：賣方有義務向買方提交證明已按約定日期或期限，在指定的裝運港，按照該港習慣方式，將貨物交至買方指定的船只上的運輸單據(即提單)。買方的義務則是接受賣方提交的而非承運人提交的此種運輸單據。因此，從貿易的角度看，雖然買方有義務訂立運輸合同，但有權要求承運人簽發提單者只能是賣方。
《美國統一商法典》第2-323(1)規定：“在合同預期涉外航運以及包括FOB條件之場合…除非另有約定，賣方必須取得載明貨物已裝船的可轉讓提單�！币虼艘烂绹刹粫霈F簽發對象錯誤的問題。承運人必須向FOB合同下的賣方簽發提單，除非合同當事雙方另有明示約定。
我國學者大多未注意此問題。 郭瑜在其《提單法律制度研究》提出了承運人應向誰簽發提單的多種情況，她指出：“我國海商法規定‘托運人’有權要求承運人簽發提單，但是又規定交付貨物的人和簽訂運輸合同的人都稱為‘托運人’，因此到底誰有權得到提單仍是一個問題�！� 實際上此種情形正是FOB合同下應向誰簽發提單的問題，但她未進一步論證。郭春風在上文中曾注意到此問題， 并正確地建議對海商法有關條款作出修改：“貨物由承運人接收或者裝船后，應交貨托運人(即實際托運人)的要求，承運人應當簽發提單”。翁子明法官 及王鋼橋先生亦持相同觀點 .邢海寶先生卻主張：“在FOB條件下，合同托運人是收貨人即買方，但具體辦理裝貨手續的是實際托運人即賣方。所以提單的接收人可以是賣方或買方�！� 按此種說法提單簽給賣方或買方均可，這明顯與國際貿易慣例相悖。
西方學者對此早有定論：施米托夫指出：“提供額外服務的FOB條款，即當事雙方同意由賣方給貨物訂艙。賣方是作為買方代理人行事。且可以買方的名義或他自已的名義換取提單�！u方在合同支付條件得到履行以前，保留處置貨物的權利;或賣方可以用他的名義…而非以買方的名義…取得提單，在這種情況下，賣方將提單交給買方之前，貨物所有權并不轉移�！� 這里指的是第二類型的FOB合同;
SASSOON在其《CIF & FOB合同》一書中指出：FOB合同…賣方有義務取得提單或其他表明貨物已實際裝船證據的文件已成為慣例，除非有明示相反的意思，否則在外銷中托運人的責任和義務屬賣方的履約范圍�！u方將得到的提單通常是“運費到付”提單。 “FOB條件的賣方，因他根據合同有義務取得并提交裝運單據，有責任即刻履行義務�！� “賣方作為托運人，根據合同中任何明確的規定，他有義務取得提交符合貿易中通常條款的提單�！� “在賣方根據FOB合同僅僅是充當買方的代理人之情況下，…在賣方保留了所有權之情況下，賣方不再被認為僅僅是充當買方的代理人以取得提單，那么隨后轉讓給買方的提單(通常發生于買方付款時)�！�
Benjamin認為：“An FOB seller who undertakes to tender a bill of lading is not under any absolute obligation to make the tender before the arrived of the goods at their intended destination; though he is no doubt under a duty to tender the documents promptly.”〖FOB合同賣方負責提單提單，并無絕對義務在貨物抵達目的港之前交單，盡管無疑地他有義務盡快交單〗 在該書的第四版第20089節作者寫道： “FOB contracts， under which the seller may be obliged to procure and tender certain documents …the payment was to be against ‘shipped’ bills of lading. The seller tendered ‘received’ bill of lading .FOB buyer was entitled to reject shipping documents.” 〖FOB合同下賣方有義務取得并提交裝運單據…付款贖取‘已裝船’提單，若賣方提交‘收貨待運’提單，FOB買方有權拒收該裝船單據�！�
Gilmore，G Black 亦認為：“FOB船舶術語，要求賣方承擔裝貨完成之前的風險，只有‘已裝船’提單才能證明他業已履行了合同義務�！� 這也間接地表明賣方有權取得提單。
Paul Todd說：“FOB合同Institute of Export的定義：…賣方將貨物裝船后便可獲得提單，然后將提單交給買方，而買方通常應先支付貨款以便換取提單�！薄霸诘湫偷腇OB合同中，賣方是托運人，買方可以要求賣方提交一份已裝船提單，來作為賣方已履行他的義務、裝運了貨物的證明�！�
Charles Debattista‘指出： “Classic FOB，or extended fob term(with the additional service of concluding the contract of carriage)the seller owes the buyer a duty to tender the commercial documents…at the centre of those documents lies the bills of lading. 〖典型的FOB合同或FOB擴張條件(即附加服務的運輸合同)賣方有義務向買方提交商業單據…這些單據的核心即為提單�！�
英國有不少判例對此已有明確認定：
Donaldon 大法官在 Whimble， Sons & Co Ltd.v.Rosenberg & Sons 案中指出：“ The FOB contract…the seller‘s to put the goods on board for account of the buyer and procure a bill of lading …the seller is directly a party to the contract of carriage at least until he takes out the bill of lading in the buyer’s name.” 〖FOB合同，買方的義務在于指定船舶，而賣方則需將貨裝船(代買方進行)并取得提單。在此種情況下，賣方直至他移交填有買方姓名的提單之前始終是運輸合同的當事方�！�
Evens 法官在Concordia Trading B.v. Richo International Ltd.案中強調：“FOB賣方必須取得貨運單據并提交給買方，而買方有義務付款贖單…雖然貨物裝運于買方指定的船上，但是賣方將保留貨物的處置權以保護自已的權益，作為未被付款的賣方，提單將被要求交付給他或憑他的提示�！ㄒ涣糁脝螕睦碛墒窃谖锤犊畹那闆r下，賣方有意以一種對其有利的方式持有單據以便控制拖欠付款的日期�！�
Donaldson 大法官在The “El Amria”and “The Minia”案中重申：“in the FOB contract， the buyer nominated the ship and the seller put the goods on board for the account of buyer and if he had taken the bill of lading to his order ， the only contract of carriage to which the buyer could become party was that contained in or evidenced by the bill of lading which was endorsed to him by the seller.” 〖在FOB合同中，買方指定船舶，賣方代表買方將貨物裝上船，如果提單是憑他的指示，買方能夠成為當事方的唯一運輸合同是由該提單包含或證明的由賣方背書給他的合同�！�
Brett 法官在Stock v. Inglis 案中認為：“FOB術語，…提單由賣方附上其它有關單據一并提交給買方，在買方承兌匯票或支付價款之前，貨物并不最終放行給買方�！�
綜上所述，我國學者大多未論及FOB合同下應向誰簽發提單的問題，已有數位學者持論允當，僅有一位認為可以向買方簽發提單，但由于未區分在何種情況下可以簽發，易引起理論上的混亂。郭瑜在其《國際貨物買賣法》一書中寫道：“在傳統的FOB合同下……賣方是運輸合同的直接當事人，至少直到他取得以買方名義記載的提單時。賣方有義務取得行業中正常使用的提單。賣方…有權要求承運人出具提單。他可以要求承運人在提單上記載買方是托運人，雖然實際上是他托運了貨物�！郊臃⻊盏腇OB賣方要承擔部分運輸安排的義務，如代理買方安排船舶，接受并向買方交付行業中通常采用的提單等。 我國司法審判實踐似乎受1993年天津海事法院對”和田“輪提單糾紛案一審判決的影響較大，上海海事法院直至2000年還作出本文提及的兩起判決，似乎有點不可思議。通過上述比較研究，實際上FOB合同下應向誰簽發提單本應屬不爭之論。西方學者和判例幾乎眾口一詞，在典型的FOB合同及附加服務的FOB合同中，承運人應當向賣方簽發提單。除非另有特別約定，或者在取得提單前買方已預付貨款，或在記名提單的情況下，且雙方約定所有權轉移不以支付價款為前提，承運人才能向買方簽發提單。否則承運人由于錯簽提單，造成賣方無法全部或部份收回貨款，很可能應承擔侵占動產的侵權之責。
三、 FOB合同下承運人簽發提單的特殊情形
1、 合同中有特別約定。盡管FOB在涉外買賣中亦屬單證買賣，當事人得自由約定雙方的權利和義務，此種約定高于一般慣例的規定。
2、 如果承運人簽發的提單，托運人一欄填寫的是買方名稱，且是憑托運人指示的提單。承運人仍有義務向賣方而非買方簽發提單�！昂吞铩陛喴话阜ㄔ褐哉J定原告沒有訴權，正是因為該提單是憑托運人(買方)指示的提單，其根據是海商法第79條二款：“指示提單：經過記名背書或者空白背書轉讓�！苯涋k法官進一步推論認為：“原告在提單上填寫買方為托運人，使其在交貨上船后即失去了對貨物所有權的控制，形成了貨物所有權的轉移并不以支付貨款為對價的局面”�！� FOB價成交時允許賣方將自已的名字填寫于托運人欄內。原告放棄了這一權利”。其實這僅是從法規表面文字作出的簡單推理。如前所述，我國海商法對托運人的定義存在立法缺陷，即便如此，從該法條文根本得不出實際托運人必須把自已的名字填入托運人欄內才能作為托運人之結論。更重要的是，貨物所有權依當事人的意愿轉移，若無明示協議，則原則上在付款贖單時轉移，事實上無論是否買方指示提單，即便是記名人為買方的提單，在買方從賣方手中取得該提單之前，其對提單代表的貨物無任何權利可言;買方要實現其對提單下貨物的占有，其前提是必須合理取得提單;而買方合法取得提單的條件只能是支付價款;只要賣方仍持有提單，買方未付款之前，所有權根本不發生轉移。至于賣方通過銀行向目的港的買方提示提單，買方拒付導致提單再經銀行流轉回賣方手中，從未發生過提單轉讓之情事，自無第79條二款的適用余地，當然所有權的轉移也無從談起。問題在于賣方是否提單的合法持有人。如前所述，凡單證買賣，賣方毫無例外地是第一個提單合法持有人。
3、 假如FOB合同下提單不但具名托運人填為買方，而且是記名提單，即使如此，只要合同明確規定買方須付款后交單者，承運人仍必須向賣方簽發提單。揚良宜認為：“如果簽發的是記名提單，在FOB條件下，若買賣合同未規定諸如：‘付款交單’。有可能被視為賣方未保留貨物所有權，而導致貨物裝上船后算是已轉給買方�！� 在The Lycaon案中，法官判決： “The whole object of reserving the jus disponendi is to enable the seller to divert the goods if the buyer is unable or unwilling to pay. Although this is usually done by taking the bill of lading to order of the seller or his agent. It can also be done where the consignee has been named in the bill of lading， by changing the name of the consignee.”〖保留所有權的全部目的在于若買方無法或不愿支付價款時收回貨物。雖然通常是通過將提單作成憑賣方或其代理人的指示，但在提單收貨人是具名人時，仍可通過改變該收貨人實現保留所有權的目的�！� 由此可見無論提單是否記名提單，關鍵在于合同約定的付款方式如何。凡屬單證買賣，承運人都有義務向賣方簽發提單。也有人主張：若FOB記名提單，賣方無需向買方提交提單，其義務僅是提交大付收據，以便買方據以向承運人換取提單。 但筆者認為其前提必須是：買方已支付價款或賣方同意付款方式不以付款交單為前提或屬于跨國公司內部貨物轉移，而非嚴格意義上的國際貨物買賣。
結論：FOB合同下承運人簽發提單的義務，在我國是個立法上有瑕疵，理論上比較混亂，司法審判實踐有誤區的問題。通過上述比較分析，至少可以得出如下結論：FOB合同下同樣只能有一個托運人，在傳統類型的及附加服務的FOB合同下托運人是賣方;買方只有在付款贖單后或當事人另有特別約定的情況下，才能取得貨物所有權;在涉外FOB條件買賣中，承運人必須向賣方簽發提單;即便是具名托運人為買方的指示提單或記名人為買方的提單，承運人同樣必須向賣方簽發提單;只有在買方已支付價款或當事雙方特別約定所有權轉移不以支付價款為前提以及涉及國內貿易的FOB條件等情況下，承運人才能向買方簽發提單。
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