買賣合同解釋（法釋〔2012〕8號）第3條解讀  

一、引言

最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號），已于2012年3月31日由最高人民法院審判委員會第1545次會議通過，于2012年5月10日公布，自2012年7月1日起施行。此項解釋文件（以下簡稱"解釋"）的公布和施行，無疑將對于民事裁判實務，乃至民法理論，產生重大影響。因此為法律實務界和理論界所特別關注。

不難發現，"解釋"并不滿足于對合同法條文和制度作一般性的解釋和釋義，而是大膽運用附屬于最高審判權的司法解釋權，總結合同法實施十多年來的民事裁判實踐經驗，并參考民法理論研究成果，新創了若干解釋規則。例如，第2條買賣預約規則、第3條買賣合同特別效力規則、第9、10條動產多重買賣的履行順序規則、第31條損益相抵規則等。其中，第3條買賣合同特別效力規則，最能體現最高人民法院司法解釋的創造性，具有重大實踐意義和理論意義，值得實務界和理論界特別重視。

但在"解釋"公布后，最高人民法院未能準確闡發第3條買賣合同特別效力規則的解釋標的（對象）、適用范圍、規范意旨及與其他法律規則之間的界分，以發揮此項解釋規則的規范功能，反而因自己的不當"釋義"，招致法律界對本條具有重大理論意義和實踐意義的解釋規則之誤讀！不能不令人惋惜。

特撰本文，著重解讀"解釋"第3條買賣合同特別效力規則，說明此項解釋規則之創設，并非對合同法第51條無權處分合同規則之修改，及何以最高人民法院無權修改法律，以就教于法律實務界和理論界同仁。

二、對合同法132條的反面解釋 

合同法第132條規定："出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。"本條之反面，包含4種案型： 

（一）國家機關或者國家舉辦的事業單位處分"直接支配的不動產和動產"，不符合"法律和國務院的有關規定"（物權法53、54條）；

（二）抵押人出賣抵押物未經抵押權人同意（物權法191條2款）；

（三）融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設備（合同法242條）；

（四）保留所有權買賣合同的買受人在付清全款之前轉賣標的物（合同法134條）。

嚴格言之，本條之反面解釋，還可以包括惡意及誤認出賣他人之物。但在合同法制定時，起草人將惡意及誤認出賣他人之物，與惡意及誤認無償轉讓他人之物合并，設立"無權處分（他人財產）合同"規則，規定在總則第3章第51條。[1] 因此，對合同法第132條作反面解釋，僅包括上述4種案型。

合同法起草人將本應屬于第132條反面解釋范圍之內的"惡意及誤認出賣他人之物"，與"惡意及誤認無償轉讓他人之物"合并，設立第51條"無權處分（他人財產）合同"規則："經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效"。依反對解釋，未經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后未取得處分權的，該合同無效。

依據合同法起草人創設"無權處分（他人財產）合同"規則之政策判斷，對合同法第132條反面解釋所包括的上述四種案型，屬于"所有權或者處分權受到限制的所有人處分自己的財產"，并非"惡意及誤認處分他人財產"，顯而易見不在第51條適用范圍之內，當然不能僅"因出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權"而認定合同無效。于是產生"解釋"7月修改稿第4條。

"解釋"7月修改稿第4條：（買賣合同的效力）

當事人一方僅以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

前款情形中出賣人因不能取得標的物的所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。 

鑒于5月在北京郊區舉行的專家討論會上，曾討論本條解釋規則與合同法第51條無權處分合同規則的關系，故起草人特意在"解釋"7月修改稿第4條添加了兩個"腳注"。第1款"腳注"原文："該條款系對合同法第132條的反面解釋。"第2款"腳注"原文："違約責任能否包括解除合同并賠償損失，也是一個問題。"

第1款"腳注"，明示創設本條解釋規則的目的，是"對合同法第132條的反面解釋"，并非解釋合同法第51條無權處分合同規則，澄清了5月專家討論會上個別人對本條解釋與無權處分合同規則關系的混淆。

第2款"腳注"表明，起草人還沒有注意到，根據第1款解釋規則，"出賣人因不能取得標的物的所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移"，將構成根本違約，應發生違約責任（第107條）與法定解除權（第94條）的競合，因而對第2款規定買受人可以"要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償"，心存疑慮。 

三、創設"將來財產買賣合同"效力規則 

所謂"將來財產買賣"，俗稱"未來貨物買賣"，屬于典型商事買賣合同。此種買賣的特征在于，經銷商與終端購買人簽訂貨物買賣合同之后，經銷商自己才與上端供應商（生產商、進口商、批發商）訂立買賣合同，購進已經銷售給終端買受人的貨物。經銷商與終端買受人之間的買賣合同簽訂之時，所出賣貨物還在上端供應商（生產商、進口商、批發商）的占有之下或者還沒有被生產出來，出賣人（經銷商）還不享有對所出賣標的物的所有權或者處分權。特別在現代市場經濟條件下，經銷商為了節約成本，實行所謂"零庫存"經銷方式，致所謂"將來財產買賣"，或"未來貨物買賣"，成為最常見、最重要的商事買賣合同形式。

合同法起草于中國開始由計劃經濟向市場經濟轉軌之初，起草人無法預見到將來財產買賣是市場經濟條件下重要的買賣合同形式，故合同法未設相應規則。致轉軌到市場經濟之后，將來財產買賣這種最常見、最重要的商事買賣合同形式，在現行法上沒有相應的法律規則，形成立法漏洞。

鑒于將來財產買賣合同訂立之時，出賣人（經銷商）尚未占有所出賣的標的物，當然不可能享有標的物的所有權或者處分權，因而容易被混淆于"無處分權的人處分他人財產"，被誤認為屬于合同法51條無權處分合同規則的適用范圍。而根據合同法起草人之立法本意，合同法第51條無權處分合同規則的適用范圍，并不包括將來財產買賣合同。為了糾正裁判實踐中，誤用合同法第51條無權處分合同規則，裁判將來財產買賣合同糾紛案型的錯誤，最高人民法院制定買賣合同解釋時，預定計劃創設將來財產買賣合同解釋規則。這就是"解釋"7月修改稿第5條，起草人特以"將來財產買賣合同的效力"，作為這一解釋規則的名稱。

"解釋"7月修改稿第5條：（將來財產買賣合同的效力）

以將來可能取得所有權或者處分權的財產為標的物的合同當事人，以出賣人未取得所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人在合同履行期限屆至時仍未能取得標的物所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移的，應當承擔違約責任。[2] 

將來財產買賣合同，是現代化市場經濟條件下最常見、最重要的商事買賣合同，其本身屬于合法行為，當然不得"僅以出賣人未取得所有權或者處分權為由"，認定合同無效。如果出賣人在合同履行期屆至時仍不能取得標的物所有權或者處分權，理當構成根本違約，依據合同法第107條，應由出賣人承擔違約責任。另外，依據合同法第94條，還將發生買受人法定解除權。但在此時，起草人尚未注意到，將發生違約責任與法定解除權的競合。

特別值得注意的是，起草人對"解釋"7月修改稿第5條"將來財產買賣合同"效力規則，特別加上一個"腳注"："如果第4條可以成立，那么第5條的情形可否并入第4條之中？"

說明起草人在按照制定本"解釋"之預定計劃，草擬了合同法第132條反面解釋規則（第4條）和新創將來財產買賣合同效力規則（第5條）之后，已經注意到兩個解釋規則完全相同。既然如此，為什么不可以將兩個解釋規則合二為一呢？于是，就此問題征求參與本"解釋"草案討論的民法專家的意見。

鑒于合同法132條反面解釋規則（7月修改稿第4條），與新創將來財產買賣的效力規則（7月修改稿第5條）完全相同，起草人在征得參與討論的民法專家同意之后，遂將兩項解釋規則加以合并，成為"解釋"8月修改稿第4條，亦即最后正式公布的"解釋"第3條。

"解釋"第3條：當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

四、"解釋"第3條買賣合同特別效力規則：理論意義和實踐意義

以上對"解釋"第3條起草討論修改過程的回顧，已充分表明，"解釋"第3條，是合同法第132條的反面解釋規則，和新創將來財產買賣合同效力規則合并而成，是最高人民法院運用附屬于最高裁判權的司法解釋權，新創的一項解釋規則。

此項解釋規則的適用范圍，包括5種案型：

（1）國家機關或者國家舉辦的事業單位處分"直接支配的不動產和動產"，不符合"法律和國務院的有關規定"（物權法53、54條）；

（2）抵押人出賣抵押物未經抵押權人同意（物權法191條2款）；

（3）融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設備（合同法242條）；

（4）保留所有權買賣合同的買受人在付清全款之前轉賣標的物（合同法134條）；

（5）將來財產的買賣。 

前4種案型屬于"處分權受到限制的所有人出賣自己之物"[3] ，第5種案型屬于所有人出賣尚未取得所有權之物，相對于合同法第132條規定的出賣人有所有權或者處分權的通常買賣合同而言，屬于買賣合同的特殊情形。因此，本條解釋規則，應稱為"買賣合同特別效力規則"。

最高人民法院創設"解釋"第3條"買賣合同特別效力規則"，填補了合同法兩項法律漏洞：一是屬于合同法第132條反面的前述4種案型，其買賣合同效力（有效抑或無效）缺乏判斷標準；二是"將來財產買賣合同"效力（有效抑或無效），缺乏判斷標準。

由于此項解釋規則之創設，使法院裁判實踐獲得明確無誤的指引：處分權受到限制的出賣人"處分自己財產"的案型及將來財產買賣案型，應當適用"解釋"第3條"買賣合同特別效力規則"；無處分權的人（惡意或誤認）"處分他人財產"案型，應當適用合同法第51條無權處分合同規則。于是，可以糾正此前裁判實踐中，對于處分權受到限制的出賣人"處分自己財產"的案型及將來財產買賣案型，誤用合同法第51條無權處分合同規則的錯誤。[4]

顯而易見，"解釋"第3條，創設"買賣合同特別效力規則"，具有重大的理論意義和實踐意義，足以表明最高人民法院司法解釋，已達到前所未有的水準，值得贊佩。

但在"解釋"公布之后，未能及時向法院系統進而向整個法律界，準確闡發"解釋"第3條"買賣合同特別效力規則"的解釋標的（對象）、適用范圍、規范意旨及與其他法律規則（如合同法第51條）之間的界分，以發揮此項解釋規則的規范功能，反而因自己的不當"釋義"，招致法律界對本條具有重大理論意義和實踐意義的解釋規則的誤讀！致"解釋"第3條"買賣合同特別效力規則"，被誤解為對合同法第51條無權處分合同規則的修改！引起法律界思想混亂！令人惋惜。

五、如何看待合同法51條？ 

合同法實施以來，有關合同法第51條的爭論一直沒有停息。略加分析可以發現，理論界和實務界的主流對該條持肯定態度，批評合同法第51條、認為該條立法錯誤的，只是少數學界精英。概括言之，對合同法第51條的主要批評有三：（一）所謂與"共同規則"不一致；（二）所謂片面保護財產靜的安全對買受人不利；（三）所謂起草人故意標新立異。下面作簡單回應。

關于批評（一）：合同法51條規定無權處分他人財產的合同，須以權利人追認或者處分人事后取得處分權為有效條件，權利人不追認、處分人事后也未取得處分權的，無權處分合同無效。并非起草人不了解所謂共同規則，而是起草人有意與所謂共同規則不一致。因此，僅指出本條規定與所謂共同規則不一致，尚不足以構成對本條的正當批評。

關于批評（二）：無權處分他人財產的合同，因權利人不追認，處分人事后也未取得處分權而致合同無效情形，買受人如屬于善意，依物權法第106條關于善意取得制度的規定，仍可獲得標的物所有權；買受人非屬于善意，則依合同法第58條關于合同無效的效果之規定，可要求出賣人如數返還買賣價金，如果因此受有損失，還可以要求有過錯的出賣人予以賠償�？梢�，合同法第51條無權處分合同規則，并非對買受人不利。所謂片面保護財產靜的安全、對買受人不利的批評，難謂公允。

關于批評（三）：毋庸諱言，包括合同法在內的中國民法，屬于所謂繼受法。但歷史上所謂法律繼受，有所謂主動繼受與被動繼受之分。所謂被動繼受，指殖民地繼受宗主國法律，實則宗主國將本國法律，強行地適用于殖民地，如歷史上英國法適用于北美、日本法適用于朝鮮、日本法適用于我臺灣，當然是原封不動的繼受，宗主國不允許作為殖民地的繼受國有任何選擇和改動的自由。中國繼受外國法屬于主動繼受，尤其改革開放以來的民事立法，在廣泛參考借鑒發達國家和地區成功的立法經驗和判例學說之時，總是結合本國國情有所選擇、有所變更、有所創新。在合同法、物權法、侵權責任法上這樣的實例不少。合同法第51條只是其中一例。指為標新立異，亦無不可。

簡而言之，合同法起草人在設計和擬定合同法51條無權處分合同規則、第130條買賣合同定義、第132條要求出賣人對所出賣之物應有所有權或者處分權，未遵從所謂共同規則，既非有意追求什么特色，也非有意要標新立異，只不過是在面對所謂共同規則與社會生活經驗之對立，自覺選擇了遵從社會生活經驗罷了。

按照人們無數次的交易實踐所積累的社會生活經驗，買賣合同與現實交易行為，是一一對應的，例如購買一只茶杯，只是一個交易行為，只是一個買賣合同。但按照所謂共同規則，你必須把購買一只茶杯的交易理解為三個法律行為：

（一）你與出賣人就購買茶杯討價還價達成合意，成立一個買賣合同，屬于債權行為。根據此債權行為，你享有請求出賣人交付那只茶杯的債權，當然你也因此負有按照出賣人的要求支付價款的義務。但你與出賣人訂立的買賣合同，尚不足以使你得到你所選定的那只茶杯的所有權。（二）你要得到那只茶杯的所有權，還必須與出賣人締結另一個法律行為，將你所購買的那只茶杯的所有權移轉到你的名下，此項法律行為以發生物權變動為目的，稱為物權行為。（三）你還須與出賣人協商締結第三個法律行為（物權行為），將你付出的購買茶杯的價款若干元人民幣的所有權移轉給買受人。

按照所謂共同規則，你與出賣人訂立的買賣合同，只是使雙方負擔交貨付款的債務，性質上屬于債權行為（負擔行為），與你所購買的那只茶杯的所有權移轉無關。因此，買賣合同，不應包含標的物所有權移轉的效力；也不應要求出賣人對于所出賣之物，應有所有權或者處分權；無處分權的人（因惡意或者誤認）出賣他人之物，即使權利人不予追認、處分人事后也沒有得到處分權，買賣合同仍然應當有效。

中華民族尚屬于擅長抽象思維的民族，但無論如何也難于想象，我們的10多億普通人民，能夠把哪怕是購買一只茶杯的交易，理解為締結了三個法律行為！能夠理解，合同法何以不要求出賣人對所出賣之物有所有權或者處分權！能夠理解，一個人因惡意或者誤認把別人的東西賣了，合同法居然規定買賣合同有效！

合同法制定中確曾討論過這樣的設例：假如有人把天安門城樓出賣給某個外國人，能否設想最高人民法院或者北京市高級人民法院依據中國的合同法宣告該買賣合同有效？不幸而言中，今天就有真切實例擺在中國人民面前：日本一些什么鳥人正在鼓噪上演所謂"購買"我國神圣領土釣魚島的反華鬧劇，這些鳥人真要訂立了以東京都或者日本國作為買受人的所謂的"買賣合同"，能否設想依據中國的合同法宣告該"買賣合同"有效？！值得慶幸的是，當年合同法的起草人遵從中國人民的社會生活經驗，規定了不同于所謂共同規則的規則！中國政府新聞發言人嚴正聲明：中國神圣領土釣魚島絕不允許任何人買賣！其法律根據，就是中國合同法第51條。

一只貓就是一只貓，你不能硬說成三只貓！買賣合同不僅發生交貨付款的債權債務，當然還發生標的物和價金所有權的移轉！出賣人須對所出賣之物有所有權或者處分權！無處分權的人因惡意或誤認出賣他人財產，權利人不追認、處分人事后也未取得處分權的，當然買賣合同無效！合同法第130條、第132條、第51條之所以不同于所謂共同規則，不過是起草人選擇遵從社會生活經驗的結果。如此而已！

六、結語：誰有權修改法律？

就算退一萬步，承認合同法第51條無權處分合同規則錯誤，也不能由最高人民法院通過制定司法解釋予以修改！理由很簡單：最高人民法院無權修改法律。

誰有權修改法律？唯有立法者（在中國是全國人民代表大會及其常務委員會）有權修改法律。最高法院無權修改法律。即使是依據該國憲法擁有法律審查權的最高法院（或者憲法法院），也只是在審理違憲案件時，有權判斷涉案法律（法規）是否違反憲法，有權作出涉案法律（法規）違憲與否的宣告，絕對不能對被宣告違憲的法律（法規）擅作修改！法院包括最高法院無權修改法律，這是法治發達國家和地區一體遵循的鐵則！

尊重法律、維護法律，是法官和法院的神圣職責，絕對不能借口行使裁判權、解釋權修改法律！法律有威信，法院、法官才有威信；法律有尊嚴，法院、法官才有尊嚴！法院、法官自己不尊重法律，不維護法律，把法律當成可以執行、可以不執行、可以隨意修改的東西，也就從根本上否定了法院和法官自己！

（2012年7月31日于昆明北郊六榕居）

注釋：

1合同法51條不包括惡意及誤認拋棄他人之物，因"拋棄"屬于事實行為，而非合同。

2"解釋"2011年5月專家論證修改稿本條（第5條）名稱為"買賣合同的效力"，與第4條的名稱相同。"解釋"7月修改稿本條名稱變更為"將來財產買賣合同的效力"，第4條名稱仍為"買賣合同的效力"不變，但起草人為第4條加了一個"腳注"："本條是對第132條的反面解釋"。意在明示兩條解釋規則不同的解釋標的（對象）。

3第（3）、（4）兩種案型，亦屬于"所有人出賣自己的財產"，因為出租人享有設備"所有權"、前出賣人保留售出貨物的"所有權"，僅作為所欠租金、價金的擔保，屬于"擔保權人"，不是真正的所有權人。

4合同法第51條的適用范圍：無處分權的人因惡意或誤認處分他人財產。其中所謂"財產"，僅指有形財產（動產、不動產），不包括無形財產（債權、知識產權、股權）；所謂"處分"，僅指有償轉讓（出賣）及無償轉讓（贈與），不包括設立擔保權、使用權。裁判實踐中常見誤用合同法第51條的錯誤，除這里指出的誤用于處分權受到限制的出賣人"處分自己財產"的案型及將來財產買賣案型之外，還有，如誤用于共有人處分共有物案型、非持股人轉讓股權案型、非所有人設立擔保權、使用權案型。